市场监管执法领域“违法来得到的”计算方式汇总

  在我国不少行政执法领域，对于违法来得到的是否应按实际所得计算，以及是按“全部收入说”还是“利润说”计算一直存在争议。

  在目前总局尚未就“违法来得到的”进行统一规定的情况下，市监沙龙就为大家汇总梳理了市场监管相关领域中关于“违法来得到的”的相关规定，其中原工商、质检、价格领域主要按“利润”计算违法来得到的，食药、化妆品则多以“全部收入”来计算，医疗器械尚无明确标准，在目前统一标准尚无的情况下，基层同仁们执法可参照有关标准执行。

  在市场监管系统，做得最好的当属原国家工商总局，其于2008年11月21日以总局第37号令公布了《工商行政管理机关行政处罚案件违法来得到的认定办法》，对违法来得到的的认定办法作出了统一的规定，能够说是“一部规章止纷争”，在行政处罚中主要按照“利润”来计算违法来得到的。

  原国家技术监督局于1990年9月25日印发了《关于技术监督行政案件“违法来得到的”、“非法收入”计算的意见》，2001年3月15日又印发了《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》，2011年2月22日原质检总局又重新印发了经修订后的《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》，对违法来得到的的计算问题作出了规定。2010年3月8日就加油站计量作弊违法来得到的作出《关于加油站计量作弊案违法所得认定和计算问题的答复意见的函》。2014年8月21日又就特定种类设备违法来得到的作出了《关于“违法来得到的”计算请示答复意见的函》。该领域也主要按照“利润”来计算违法来得到的。

  原食药总局自始至终没有出台过任何一个关于如何认定违法来得到的的规定（原国家食药局有过相关复函），在执法实践中，多数以全部收入来计算违法来得到的。

  鉴于食品生产、流通、餐饮领域原来分属于质检总局、工商总局、卫生部主管，在执法实践中，建议基层执法机关对食品生产、流通、餐饮领域案件中非法所得的认定，分别依据原质检总局、工商总局、卫生部（《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条）的相关规定执行。

  按卫生部法监司《关于如何计算化妆品生产经营行为的违法来得到的请示的复函》（卫法监食发[2000]第16号）执行，以“全部营业收入”计算违法所得。

  按国家食药局《关于〈药品管理法〉〈药品管理法实施条例〉“违法所得”问题的批复》（国食药监法[2007]74号）执行，“违法所得”是指“实施违背法律规定的行为的全部营收”。

  关于医疗器械违法来得到的的计算，针对使用环节，原国家食药局曾于2004年7月8日作出过《关于答复违法来得到的计算问题的函》（国食药监法[2004]337号），其中精确指出“医疗机构使用未经注册医疗器械的行为……其违法来得到的按收取的医疗费用计算。”但该复函已废止，废止的原因是2014年6月1日起实施的新修订的《医疗器械监督管理条例》中对于违法使用医疗器械行为取消了没收“违法来得到的”的规定，所以对于2014年6月1日以后发生的违法使用行为，无需再认定“违法来得到的”。

  对于医疗器械这一特殊产品生产、经营环节违法来得到的的认定，国家相关部门始终没有作过专门规定，建议按照一般产品违法来得到的的认定规则，依据原质检总局《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》认定医疗器械生产、经营环节的违法来得到的。

  关于价格违法来得到的的计算，按国家计委关于印发《价格违法多收价款计算办法》的通知（计价检〔2001〕2607号）执行，其违法来得到的可以归到按“利润”多收的范畴。

  相信在不久的将来，市场监管总局必将统一规定行政处罚案件违法所得的认定办法。到那时，全国市场监管系统广大基层执法人员就再也不必为这样的一个问题而伤神费脑了！

  工商行政管理机关行政处罚案件违法来得到的认定办法（2008年11月21日国家工商行政管理总局令第37号公布，自2009年1月1日起施行）

  第一条 为了规范和保障工商行政管理机关依法、公正、有效行使职权，正确实施行政处罚，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据有关法律和法规的规定，制定本办法。

  第二条 工商行政管理机关认定违法来得到的的根本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法来得到的。

  第三条 违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部出售的收益扣除生产商品的原材料买进价款计算。

  第四条 违法销售商品的违法来得到的按违法销售商品的出售的收益扣除所售商品的购进价款计算。

  第五条 违法提供服务的违法来得到的按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。

  第六条 违反法律、法规的规定，为违背法律规定的行为提供便利条件的违法来得到的按当事人的全部收入计算。

  第七条 违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照本办法第三条计算违法来得到的；定做人提供材料的，违法来得到的按本办法第五条计算。

  第八条 在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法来得到的按当事人的全部收入计算；团队计酬式传销的违法来得到的，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料买进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。

  第九条 在违法来得到的认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。

  第十条 本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定。法律、行政法规对“违法来得到的”、“非法所得”的认定另有规定的，从其规定。政府规章对“违法来得到的”、“非法所得”的认定另有规定的，可以从其规定。

  1、关于广告经营违法案件非法所得计算方式问题的通知 工商广字[1991]第337号

  2、对《关于境外杂志社在国内非法承揽广告情况报告》的批复 广字[1992]第24号

  3、关于查处委托加工经营中违法经济案件违法来得到的计算问题的答复 工商公字[1997]第4号

  4、关于违法广告处罚中非法所得的计算问题的答复 工商广字[1998]第24号

  5、关于违法来得到的是否等同非法所得有关问题的答复 工商广字[2000]第74号

  国家质量监督检验检疫总局关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见（国质检法〔2011〕83号）

  2001年3月15日，原国家质量技术监督局印发了《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》，在正确贯彻实施产品质量法，做好质量监督和行政执法工作等方面，发挥了非消极作用。为了能够更好的保证意见符合新公布的有关法律和法规的规定，适应实际在做的工作的需要，总局对《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》进行了修订，现重新印发你们。

  按照《中华人民共和国产品质量法》的规定，货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量（包括已售出的和未售出的产品）与其单件产品标价的乘积。对生产的单件产品标价应当以销售明示的单价计算；对销售的单件产品标价应当以销售者货签上标明的单价计算。生产者、销售者没有标价的，按照该产品被查处时该地区市场零售价的平均单价计算。本法所称违法来得到的是指获取的利润。

  《中华人民共和国产品质量法》第六十一条、第六十七条规定的违法收入，指违反法律规定从事运输、仓储、保管，提供制假技术，向社会推荐产品以及进行产品的监制、监销等违法活动所获取的全部收入。

  国家技术监督局关于印发技术监督行政案件“违法来得到的”、“非法收入”计算意见的通知（1990年9月25日国家技术监督局印发）

  为了正确适用技术监督法律、法规，保证行政处罚合理合法特对违法来得到的、非法收的确定和计算提出如下意见：

  一、《计量法》、《标准化法》和《工业产品质量责任条例》等法律、法规中所说的违法来得到的或非法收入，是指当事人从事违反国家法律、法规规定的活动（即实施了国家法律、法规所禁止的行为或未发行法定义务）所获得的财物。

  二、违法所得、非法收的情况千差万别，在实施过程中，应当以违法事实为根据，详细情况具体分析，不得随意推算或估算。

  计算公式为S=a ▪q 式中，S为违法来得到的或非法收入，a为销售单价，q为销售量

  （二）当事人违法所获得的全部财物中扣除应当扣除的部分，为违法来得到的或非法收入。计算公式为S=a ▪q－β 式中，β为应当扣除的部分

  （三）对于使用不合格计量器具、破坏计量器具准确度或者伪造数据的，其违法来得到的以标称值与实际值之差计算。

  （一）凡违法销售量能够以批次或时间确定的，以批次或时间计；不能以批次或时间确定的，以现场检查出的数量计。

  （三）产（商）品已经售出，货款尚未收到的，也应当计入违法来得到的或非法收入。

  （四）在作出行政处罚前，当事人已经缴纳税款的，或者已退货、退款、赔偿的，计算违法来得到的或非法收时，应当予以扣除。

  国家质检总局关于加油站计量作弊案违法来得到的认定和计算问题的答复意见的函（质检法函［2010］34号）

  《关于加油站计量作弊案件违法所得认定和计算的请示》（鲁质监稽发［2009］250号）收悉。经研究，现提出如下答复意见：

  违法所得是指违法获利。有以下情形之一的，可以将全部经营额认定为违法来得到的：

  （二）生产、销售、进口产品属于劣质品，即危及人体健康、生命财产安全或者主要性能指标达不到标准规定要求，失去原有使用价值等情况的；

  国家质检总局关于“违法所得”计算请示答复意见的函（质检法函〔2014〕64号）

  你局《关于〈中华人民共和国特定种类设备安全法〉具体条款适用的请示（辽质监〔2014〕63号）》收悉，经研究，答复如下：

  计算违法来得到的，可以针对不一样的违法事实，将当事人违法所获得的全部财物计为违法来得到的；或者将违法所获得全部财物扣除成本等应当扣除的部分计为违法来得到的。对当事人未经许可故意从事依法应当取得许可的活动的违背法律规定的行为，可以将当事人违法所获得的全部财物计为违法来得到的。

  第四十四条本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律和法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。

  卫生部法监司关于如何计算化妆品生产经营行为的违法来得到的请示的复函（卫法监食发[2000]第16号2000年2月23日）

  你局沪卫卫监（2000）3号关于如何计算化妆品生产经营行为的违法来得到的的请示文件收悉。经研究，答复如下：

  《化妆品卫生监督条例》所称的违法来得到的，是指违反《化妆品卫生监督条例》，从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）。

  国家食品药品监督管理局关于《药品管理法》《药品管理法实施条例》“违法来得到的”问题的批复

  你局《关于对药品执法“违法来得到的”法律适用问题的请示》（赣食药监办〔2006〕41号）收悉。经研究，现批复如下：

  一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的“违法来得到的”，是指“实施违背法律规定的行为的全部营收”。

  《药品管理法》第八十二条、第八十七条规定的“违法来得到的”是指“实施违背法律规定的行为中收取的费用”。

  《药品管理法实施条例》第八十一条规定的“违法来得到的”是指“售出价格与购入价格的差价”。

  在具体执法过程中应结合案件认定的事实与证据，按照行政处罚的根本原则依法处理。

  第二条多收价款是指经营者从事生产、经营商品或者提供有偿服务，违反国家价格法律、法规、规章和其他规范性文件，致使消费者或者其他经营者多付的价款。

  第三条《价格违背法律规定的行为行政处罚规定》第六条所列价格违背法律规定的行为多收价款的计算办法：

  (一)抬高等级销售商品或者提供服务获得的多收价款=(实际执行价格－按规定等级应执行价格)×数量；

  (二)压低等级收购商品或者提供服务获得的多收价款=(按规定等级应执行价格－实际执行价格)×数量。

  第四条《价格违背法律规定的行为行政处罚规定》第七条所列价格违背法律规定的行为多收价款的计算办法：

  (一)超出政府指导价浮动幅度获得的多收价款=〔实际执行价格－政府指导价基准价×(1＋浮动幅度的上限)〕×数量；

  (三)擅自制定属于政府指导价范围内的商品或者服务价格获得的多收价款=〔实际执行价格－政府指导价基准价×(1＋浮动幅度的上限)〕×数量；

  (四)擅自制定属于政府定价范围内的商品或者服务价格获得的多收价款=(实际执行价格－政府定价)×数量；

  (五)提前执行政府指导价提价规定获得的多收价款=(提价后实际执行价格－提价前的价格)×数量；

  (六)提前执行政府定价提价规定获得的多收价款=(提价后的价格－提价前的价格)×数量；

  (七)推迟执行政府指导价降价规定获得的多收价款=〔降价前实际执行价格－降价后的政府指导价基准价×(1＋浮动幅度的上限)〕×数量；

  (八)推迟执行政府定价降价规定获得的多收价款=(降价前的价格－降价后的价格)×数量；

  本项是指法律、法规、规章和其他规范性文件规定了收费项目和标准，并明确规定不得再制定项目和标准，经营者违反规定自立项目、自定标准并收费的行为。

  (十)分解收费项目获得的多收价款=(实际收费标准－规定收费的标准)×数量；

  (十五)不依规定提供服务获得的多收价款=(实际收费标准－实际提供服务应收费标准)×数量。

  第五条《价格违背法律规定的行为行政处罚规定》第八条所列价格违背法律规定的行为多收价款的计算办法：

  (一)高于政府规定的差价率或者利润率幅度获得的多收价款=经营额×(实际执行的差价率或者利润率－政府规定的差价率或者利润率)；

  第六条经营者在标价之外加价出售商品或者收取未标明费用获得的多收价款=(实际销售价格－明码标示价格)×数量。

  第七条《价格违背法律规定的行为行政处罚规定》所列的其他价格违背法律规定的行为有多收价款的计算办法，由国家发展计划委员会另行规定。